DELITOS DE COLUSION SIMPLE Y AGRAVADA

(Para Maestría en Derecho Penal)

INTRODUCCIÓN

            En el presente trabajo de colusión, se ven las diferentes clases, como es la colusión simple y agravada. Al respecto se debe de tomar en cuenta lo que señala el tribunal constitucional ha considerado que la función de esta disposición constitucional es determinar y a su vez garantizar que las contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento especial que asegure que los bienes, servicios y obras se obtengan de manera oportuna con la mejor oferta económica y técnica y respetando los principios tales como transparencia en las operaciones de imparcialidad, la libre competencia, el trato justo e igualitario a las potenciales proveedores, así mismo la contravención a los principios que se tiende a proteger en la adquisiciones del Estado (transparencia, imparcialidad, libre competencia, trato justo e igualitario), no precisa de un perjuicio patrimonial del Estado, en ese sentido se alega que los referidos tratados internacionales, tienen normas de desarrollo constitucional, en la medida que establece que no es requisito indispensable el perjuicio patrimonial para la configuración de los delitos de corrupción

            CONCEPTO:

            Es el convenio o contrato hecho entre dos o más personas en forma clandestina, con el objeto de defraudar o perjudicar a alguien. Por tanto significaría pactar con daño a terceros, en la doctrina nacional se tiene como nomen iuris colusión desleal, colusión ilegal y fraude en la administración pública. El delito de colusión ilegal se encuentra actualmente tipificada en el artículo 384° original del Código Penal de 1991 tuvo una primera modificación por la ley N° 29703 del 10 de Junio de 2011, siendo su descripción típica de la siguiente manera

          Según el   ARTICULO  384° del Código penal (de Perú)  refiere en cuanto a la
COLUSIÓN SIMPLE Y AGRAVADA:

            El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de Libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

            El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare el Patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.

            Que desde el plano político criminal, el legislador ha dividido en dos conductas  de colusión. Por un lado si la concertación entre los sujetos se descubre antes de la defraudación al patrimonio Estatal, estaremos frente a la colusión ilegal simple, mientras que, si la concertación de los sujetos es descubierta después de ya haber defraudado el Patrimonio del Estado se habrá consumado la colusión ilegal agravada. En esta líneas de idea, la colusión simple tiene como verbo rector el termino CONCERTAR, a  contrario sensu, la colusión ilegal agravada tiene el termino DEFRAUDAR, lo que nos muestra claramente los diferentes momentos consumativos de cada supuesto.

            COLUSIÓN SIMPLE

            Se realiza esta conducta cuando el sujeto activo en su condición de funcionario público o servidor público, al intervenir de manera “directa” o “indirectamente” en cualquiera etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado, acuerda o concierta con los interesados con el objeto de defraudar al Estado en la operación. Constituye de esta manera un delito de peligro en relación al perjuicio patrimonial efectivo y de mera actividad dado que, no sería punible la tentativa, siendo obtuso pensar que debe ser punible el empezar a realizar los actos preparatorios, como citar a uno de los postores de la licitación pública. En este tipo penal solo se consuma con el acto de concertación, ni una ventaja indebida por parte del interesado al funcionario o servidos publico.-

            COLUSIÓN AGRAVADA

            Es el hecho punible que se configura cuando el agente siempre en su condición de funcionario o servidor público interviene directa o indirectamente en cualquier etapa de las modalidades de adquisición de bienes, servicios públicos o cualquier tipo de operaciones a cargo del Estado, mediante un acto de concertación con los particulares defrauda patrimonialmente al Estado.

            Las figuras delictivas de colusión ilegal simple y agravada se diferencia por los verbos rectores como se mencionó en líneas iniciales de este texto, en el caso de la simple con el verbo “CONCERTAR” y la forma agravada con el “DEFRAUDARE”, sin embargo se puede notar otra diferencia, que recae sobre el perjuicio potencial o real producido con la conducta colusoria al patrimonio del Estado, en la simple, el peligro de afectación al patrimonio es no potencial, en tanto que en la agravada, el perjuicio es real y efectivo.

            EL DEFRAUDAR EN EL DELITO DE COLUSIÓN SIMPLE Y AGRAVADA

            En el delito de colusión simple se quebranta un rol especial asumido por el agente violando el principio de confianza depositado con el ulterior engaño al interés público, al comportarse el sujeto activo a su beneficio, asumiendo un rol incompatible y contrario a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado. El sujeto activo con su accionar colusorio busca ocasionar un perjuicio, ya sea potencial o real al erario del Estado en la negociación con los interesados.

            En caso de colusión agravada, el término “perjudicare”, debe de entenderse como la exigencia de un perjuicio patrimonial del Estado, perjuicio real que supera a una presunción de potencialidad; como en el caso del término “defraudar”, en el tipo de colusión simple. Para los fines de tipicidad no es relevante que el agente haya tenido o no un provecho patrimonial, este provecho será tomado en cuenta para la individualización de la pena. 

            CONCERTAR CON LOS INTERESADOS

  La concertación con los particulares debe de contener la imposición de condiciones contractuales menos ventajosa al Estado, pudo haber conseguido en un proceso de contratación de acuerdo a derecho. Para configurar esta concertación se deben probar una serie de pactos ilícitos y componendas. Se requiere un acuerdo subrepticio entre el particular interesado y el funcionario en los contratos, suministros o licitaciones, asimismo, debe destacarse como otro elemento constitutivo del tipo, la defraudación al Estado, sus organismo o entidades, la misma que se manifiesta en un perjuicio que es producto, precisamente, por dicho acuerdo ilícito relacionado a esta concertación, el ilícito penal necesita de la intervención activa del interesado, quien justamente concierta con el funcionario público, lo que implica la exteriorización de un acto de conformidad o asentimiento de su parte, y con ello un acuerdo de voluntades entre el funcionario  el particular.

            Esta concertación solo se podrá realizar por comisión, no siendo posible una concertación por omisión. La conducta de un funcionario público de una comisión de selección de no hacer nada ante una situación “arreglada” por otros miembros, no es equiparable a una concertación con los interesados que exige el tipo penal. Aquel funcionario omitente será susceptible de ser imputado por el delito de omisión de denuncia u omisión de deberes funcionales. En caso que un funcionario que participa de las negociaciones, pero que no obra en razón a su cargo y que están solo guarda silencio, permitiendo su silencio que haya un comportamiento defraudatorio a los intereses del Estado, se está frente a un comportamiento de complicidad primaria omisiva. Dado que el guardar silencio desde una óptica normativa y estructural no equivale a concertar, que es lo que exige el tipo penal, el concertar es una acción eminentemente activa, el que guarda silencio o calla, no obra en concierto para perjudicar al Estado, simplemente realiza un comportamiento omisivo que facilita la comisión del delito por otros.

            EL BIEN JURÍDICO PENALMENTE TUTELADO

            Como en todos los delitos contra la Administración Pública, el  bien jurídico mediato es el normal y recto funcionamiento de la Administración Pública que resulta manifestación material del Estado, en tanto el bien jurídico protegido inmediato es la regularidad, el prestigio y los intereses patrimoniales de la Administración Pública, expresados en la idoneidad y celo profesional en el cumplimiento de las obligaciones funcionales por parte de los funcionarios o servidores públicos; la conducta desleal del funcionario o se orienta hacia la producción de un menoscabo al desempeño de las funciones públicas, lo que ocasiona la deficiencia de la función. Esta deficiencia es el producto de la defraudación que ha sufrido a la el Estado en los diferentes procesos de selección o contratación que realiza con los particulares a través de los concursos públicos. Por lo tanto, consideramos que quedan excluidos del ámbito de protección de la norma los actos contractuales que posean un contenido diferente al económico patrimonial.

            La posición de la Corte Suprema de Justicia considera que el bien jurídico protegido en el delito de colusión es a) La actuación conforme al deber que importe el cargo y b) asegurar la imagen institucional, considerando como sujetos activos de este a los funcionarios o servidores públicos. No consideramos correcto el entender como bien jurídico protegido el cautelar la imagen de la Administración Publica y/o de sus funcionarios, pues el Derecho Penal no puede tutelar mera apariencias o estimaciones eufemísticas, máxime, si entendemos al Derecho Penal se rige por los principios de subsidiariedad y fragmentariedad.

            Ello es así toda vez que el delito de colusión tiene como propósito el conminar a los funcionarios o servidores públicos que observen el rol especifico que han asumido al participar en nombre del Estado en todos los niveles de las modalidades de contrataciones, adquisiciones y demás operaciones públicas.

            SUJETO ACTIVO

            Tanto en la colusión simple como la agravada, estamos ante un delito especial, dado que el autor no podrá ser quien no ostente esa calidad especial de funcionario o servidor público, por ejemplo, el practicante pre profesional de un despacho ministerial, o el asistente administrativo.

            La jurisprudencia viene apoyando esta postura, como puede apreciarse en la RN N° 823-2006 Tacna del 29 de noviembre del 2006:

            “(…) es de puntualizar que el tipo penal del injusto de colusión ilegal es un delito especial propio, porque solo pueden ser autores los funcionarios o servidores competentes en actos de contratación u otros señalados en el tipo penal – vinculación funcionarial (…)”

            El delito de colusión debe de tratarse como un delito especial propio, infracción de deber en la que el sujeto activo aparte de tener condición es especial debidamente señalada en el tipo penal 384°, esto es, funcionario o servidor púbico, debe también tener dentro de sus atribuciones funcionales o competencia funcional al deber de participar en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de los bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado. Ninguna otra persona que no goce de estas atribuciones podrá ser agente del delito.

            EL TERCERO AUTORIZADO COMO PARTICIPE DE EXTRANEUS DEL DELITO

            En principio resulta pertinente establecer que a los “interesados”, que conciertan con los funcionarios o servidores públicos de ningún modo, se les puede imputar el delito de título de autores debido a que no tiene valor funcional que cautelar y respetar, por el hecho de que no son funcionario o servidores públicos con directa relación funcionarial al patrimonio estatal; sin embargo, esto no significa que su conducta sea atípica. Aquellos “interesados” tienen la calidad de participes primarios del delito, pues si ellos por la forma como está construida la tipificación, sería impracticable la tipicidad del delito. A tal conclusión, se llega aplicando la teoría de los delitos de infracción del deber sustentada por Roxin en el sentido que solo el sujeto publico intraneus infringe el deber especial, en tanto el extraneus no infringe deber alguno, por lo tanto es un cómplice.

            SUJETO PASIVO

            En el delito de colusión tanto en su modalidad simple como agravada, determina un perjuicio real o potencial al patrimonio estatal, el sujeto pasivo siempre será el Estado y como se indica en el tipo penal cualquier entidad u organismo del Estado.

            Esta interpretación de sujeto pasivo debe ser extensiva en la medida que diversos sectores del Estado como: los ministerios, los organismos constitucionales autónomos, los organismos técnicos especializados, y cualquier otros sujeto con personería presupuestal pública, son titulares del bien jurídico en discusión. Por lo tanto todos los entes anteriormente mencionados suscriben contratos con particulares en el desarrollo de sus actividades económicas, puede haber la posibilidad de un acuerdo colusorio entre estos particulares y el funcionario competente, este de acuerdo será punible y tendrá a la entidad correspondiente como sujeto pasivo del delito.

            La jurisprudencia se ha pronunciado que en el delito de colusión el sujeto pasivo del delito es el organismo público, en tanto tenga “autonomía jurídica”, tales como los Gobiernos Regionales, las Municipalidades, las Empresas Publicas de economía mixta o las entidades que posean personería jurídica.

            TIPICIDAD SUBJETIVA

            Hay completo consenso en la doctrina nacional, para afirmar que el único medio subjetivo para realizar este tipo de dolo directo, no cabe la comisión de culpa. El agente público conociendo perfectamente todos los elementos objetivos que exige el tipo penal, voluntariamente, actúa y concierta con la finalidad de defraudar la confianza que el Estado ha depositado en él, para efectuar un perjuicio real o potencial.

            No es relevante verificar si el agente actuó con la intención de obtener algún provecho patrimonial, dado que el provecho económico no es un elemento objetivo del tipo.

            ANTIJURÍDICA

            Por la propia redacción de las formulas legislativas de la colusión simple o agravada del artículo 384° es poco probable se presente alguna causa de justificación, dado que las conductas típicas se realizan con dolo directo.

            Sin embargo la postura esbozada por el profesor García Cavero, al señalar, que podría presentarse el caso de una situación de necesidad, que excluya la antijurídica de la conducta.

            En el ejercicios de sus funciones, el agente público, puede encontrarse frente a situaciones de necesidad, para la superación de estas situaciones de necesidad resultan necesarios, en la mayoría de los casos, actos jurídicos de disposición patrimonial, como medida de urgencia impide que se puedan seguir los procedimiento regulares, por ejemplo el R,N N° 79-2003 – Madre de Dios del 15 de febrero de 2005, se describe un supuesto de situación de necesidad.

            “(…) resulta que el traslado en avión Fokker perteneciente a las Fuerzas Armadas del personal médico, enfermeras, y auxiliares del Instituto Nacional del Niño de la ciudad de Lima hacia Puerto Maldonado y viceversa, tuvo como fin un acto humanitario en beneficio de la salud de los pobladores de la localidad por lo que no cabe atribuírsele la comisión del delito de colusión ilegal (…)”

            Si bien los procesados dispusieron alquilar los aviones de las Fuerzas Armadas sin seguir los procedimientos regulados, la situación de emergencia de la población ameritaba una rápida actuación por lo que este acuerdo causó un perjuicio real dinerario para el Estado, por un alquiler de aviones por debajo del precio comercial.-

            CONSUMACIÓN

Por la modificatoria de la ley N° 29758 se infiere que la colusión simple y agravada, tienen diferentes momentos consumativos.

Si revisamos el artículo 384° del Código Penal se determina que la colusión simple se consuma o verifica cuando el agente concierta, participa en acuerdos ilegales o acuerdos colusorios con terceros interesados con el propósito o finalidad de defraudar el patrimonio del Estado. Para los fines de la consumación no es necesario que la defraudación efectiva al patrimonio Estatal se verifique esta verificación si será relevante para la consumación de la colusión agravada, solamente bastará que se verifique el acuerdo colusorio o ilegal. En ese orden de ideas, es coherente sostener que la colusión simple es un delito de peligro concreto.

            Importante es mencionar que el profesor Abanto Vásquez enseñaba incluso antes de la vigencia de la ley N° 29758 que el delito de colusión es un delito de peligro y por lo tanto de mera actividad; en consecuencia, el delito se consuma con el concierto de voluntades en el escenario del acuerdo ilegal, sin necesidad que la Administración Pública sufra un perjuicio patrimonial, ni se verifique la obtención de algún tipo de ventaja patrimonial u otro beneficio del agente público que participo en el acuerdo.

            Sin embargo otro debe ser el análisis, sobre el contenido del segundo párrafo del artículo 384 del CP se evidencia que la  colusión agravada se consuma o verifica cuando el agente publico perjudica o defrauda de modo efectivo el patrimonio del Estado, siempre y cuando se haya verificado como requisito sine que non previo, una concertación previa, el delito de colusión no se configuraría, así se haya perjudicado patrimonialmente el Estado. Este perjuicio puede ser imputado al funcionario o servidor público, pero la subsunción de otro delito afín; y nunca por colusión.

            TIPO IMPERFECTAMENTE REALIZADO: TENTATIVA

            Al calificar el artículo 384 del CP como medio de un delito de mera actividad, la ulterior consecuencia dogmática, es que no se puede aceptar la tentativa, pues antes de la concertación ilegal no habrá hecho punible, las actividades antes del acuerdo colusorio serían actos preparatorios no punibles.

            Es diferente el caso del segundo párrafo del artículo 384 del CP que tipifica la colusión agravada, aquí sí estamos frente a un delito de resultado, dado que el objeto del delito es el patrimonio estatal y el sujeto pasivo es el mismo Estado como titular de su patrimonio.

            Se requiere en la colusión agravada, que se produzca un resultado, y que este resultado represente precisamente la realización del riesgo provocado por el agente público para defraudar al Estado. Al ser un delito de resultado, la consecuencia dogmática, es que sean admisibles las diversas formas de tentativa, ya que se trata de operaciones y negociaciones que no se producen simultáneamente, existiendo una distancia espacio temporal, entre las tratativas o conversaciones previas (concertación ) y el acuerdo definitivo (defraudación) al que arriban el agente público y el particular extraneus.

            Difícilmente se pueden apreciar formas de desistimiento voluntario, pues la norma exige el dolo directo, sin embargo, la sola concertación sin perjuicio según las circunstancias configuraría la consumación de la modalidad simple.

            PENALIDAD

            De verificarse y probarse luego del debido proceso penal que el acusado es responsable penalmente de una conducta sancionada en el primer párrafo del artículo 384 del Código Penal, será sancionado con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Esta es la pena para la colusión simple.

            En cambio, si es imputado el delito de colusión agravada, el agente público será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.

            LEGISLACIÓN COMPARADA

            España: artículo 436, la autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público, incurría en las penas de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años.

            Chile (1874) articulo 239 el empleado público que en las operaciones en que interviniere por razón de su cargo, defraudare o consintiere que se defraudare al Estado, a las Municipalidades o a los establecimientos públicos de instrucción o de beneficencia, sea originándole perdida o privándole de un lucro legítimo, incurrirá en las penas de presidio en sus grados medio a máximo, inhabilitación  especial perpetua para el cargo u oficio y multa diez al cincuenta por ciento del perjuicio causado.

            Bolivia (1972) articulo 150 el funcionario público que por sí o por interpuesta o por acto simulado se interesare y obtuviere para sí o para un tercero un beneficio ilícito en cualquier contrato, suministro, subasta u operación en que interviene por razón de su cargo, incurrirá en privación de libertad de uno a tres años y multa de treinta a quinientos días.

            Esta disposición es aplicable a los árbitros, peritos, auditores contadores, martilleros o rematadores y demás profesionales respecto a los actos en los cuales, por razón de su oficio, interviniere y a los tutores, curadores, albaceas y síndicos respecto de los bienes pertenecientes a sus pupilos, curados, testamentarias, concursos, liquidadores y actos análogos.-

            DIVERSAS MODALIDADES CONTRACTUALES: CONTRATOS

            a) Contratos, son acuerdos escritos formalizados que celebra el Estado con los particulares para la ejecución de obras, provisión de bienes, prestación de servicios83, entre otros.

            b) Suministros, son acuerdos a los que llega la entidad estatal con los particulares para que estos se encarguen de proporcionarle prestaciones de bienes y/o servicios. En este contrato, el particular, mediante una remuneración pagada por la administración, se encarga de proporcionar prestaciones mobiliarias, así por ejemplo, combustibles para vehículos del Estado, alimentos para un regimiento, armas, ropas, mercaderías, u otras.

            c) Licitaciones, se trata de un procedimiento legal y técnico que permite a la administración pública conocer quiénes pueden, en mejores condiciones de idoneidad o conveniencia, prestar servicios públicos o realizar obras.

            d) Concurso de precios, el término “concurso” es entendido como la convocatoria o llamamiento público, para que se proceda posteriormente a la elección de la mejor oferta de costos. Como la denominación misma indica el énfasis administrativo de la locución está situado en el mejor precio que presente la oferta dirigida a la administración pública, oferta que se realiza previa invitación cursada por la entidad estatal que convoca al concurso.

            e) Subastas: son actos de venta pública de bienes al mejor postor, puede hacerse judicial o administrativamente. La subasta pública es de carácter judicial cuando se realiza por orden de la autoridad jurisdiccional competente, y es administrativa, cuando la llevan a cabo entes estatales sin necesidad de la autorización o presencia del juez o autoridad judicial.

            f) Operación semejante: el tipo penal deja la posibilidad que otra operación similar a las antes mencionadas en la cual el Estado u organismo estatal sea parte, se constituya en objeto del delito de colusión desleal, no obstante estas operaciones están condicionadas a que necesariamente sean bajo una colusión o concertación ilegal.

            CONCLUSIONES

            Resulta interesante verificar que con esta última modificatoria introducida vía proyecto de ley presentado por el Poder Judicial, se dio por concluido el debate doctrinario y jurisprudencial al reconocerse dos tipos penales de colusión desleal, la simple y la agravada;  que corresponden oficiosamente a aquellas posiciones que hemos reseñado anteriormente, es decir, en la colusión simple, la consumación se produce con el concierto colusorio destinado a defraudar, es decir que no es necesario que se produzca el perjuicio patrimonial. En el caso de la colusión agravada, se precisa que la concertación debe producir un resultado objetivo, esto es la defraudación patrimonial del Estado. Vemos así que la solución legislativa terminó otorgándole la razón a las divergentes opiniones, lo que nos permite apreciar lo complejo que finalmente es este tipo penal manifestándose así en la amplitud de su radio de acción.

            El delito de colusión es un tipo penal de resultado que tiene como elementos conformadores  el “acuerdo colusorio”, la “defraudación” y las “diversas modalidades contractuales”.

            En cuanto a la concertación, ésta no es otra cosa que el ponerse de acuerdo el funcionario con el interesado, con la finalidad de defraudar al ente público. No basta, la mera solicitud o proposición dirigida a obtener un acuerdo, sino que es preciso que efectivamente se haya logrado éste. Asimismo esta concertación debe haber provocado una defraudación al Estado, defraudación que debe ser entendida como aquel perjuicio patrimonial o menoscabo económico que se cause efectivamente al patrimonio de la entidad pública, siendo por un tanto un tipo de resultado material.

            Además, el acuerdo colusorio y la defraudación, deben llevarse a cabo en el marco de una contratación pública, tales como los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas u operación semejante que realizan con frecuencia las diversas entidades estatales.

            Por último, debe mencionarse que el delito de colusión  es un tipo penal eminentemente doloso, por lo que para la configuración de la tipicidad de la conducta, debe verificarse además de la concurrencia de todos los elementos objetivos, la presencia del conocimiento y de la voluntad respecto a los elementos objetivos, es decir, debe comprobarse la presencia del dolo directo.

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